La Sala I del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, con el voto líder del juez Ricardo Maidana y del juez Daniel Carral revocó la inconstitucionalidad del jurado estancado decretada por el juez de Mar del Plata Gustavo Fissore. Es una decisión trascendental (descargar fallo aquí)
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| Jueces Ricardo Maidana y Daniel Carral |
El jurado se había estancado en uno de los cargos de abuso sexual de una niña y no alcanzó un veredicto. El fiscal le confirmó al juez que él continuaría con el ejercicio de la acción penal. Según la ley, y en todas partes del mundo donde rige el jurado clásico desde hace siglos, ante tal manifestación del acusador el juez estaba obligado a decretar el estancamiento y convocar a un nuevo juicio ante otro jurado.
Sin embargo, a pedido de la defensa oficial, el juez Fissore tomó la extrema medida de declarar inconstitucional el jurado estancado (371 quáter, inc. 2 del CPP), porque a su juicio violaba las garantías del debido proceso, de la dignidad humana, del non bis inidem y de la defensa en juicio. Por ende, absolvió al acusado y la fiscalía recurrió.
La Casación bonaerense, como era de esperar según los precedentes previos, ratificó que el jurado estancado es constitucional y ordenó hacer un nuevo juicio ante otro jurado.
De este modo, la Casación vuelve a proteger al jurado de la grave distorsión a la que lo sometería el fallo en crisis y que, tras diez años de vigencia de la ley, una minoría de la doctrina argentina se resiste a admitir. Continúan sin entender al juicio por jurados, sus delicados equilibrios y su funcionamiento.
Dicho esto con toda estima por el juez Fissore y por el ex juez Favarotto, que escribió una columna de opinión en apoyo de la decisión. Profesamos por ambos un genuino aprecio por su buena fe y honestidad intelectual, más allá de que no compartamos en absoluto las graves consecuencias que su distorsiva decisión provocaría en el sistema de jurados.
El sentido de estas líneas es precisamente mostrar que la decisión del juez Fissore significa en los hechos que la defensa puede lograr la absolución convenciendo a uno solo de los doce jurados.
Tal cosa no existió -ni existe- en ningún lugar del mundo. Aceptarla sería herir de muerte al juicio por jurados y al fair trial. Nos resulta hasta increíble que no se repare en el potencial dañino de estas decisiones, más allá de la incomodidad en asimilar las nuevas instituciones que gracias al jurado han aparecido para consolidar el sistema acusatorio (instrucciones, voir dire, hung jury, reglas de evidencia, litigación adversarial, prohibición de testigos de oídas, contraexamen de testigos, estándar de más allá de toda duda razonable, etc).
Nosotros siempre hemos promovido el modelo de jurado clásico con regla de unanimidad plena, tanto para condenar como para absolver, con el fusible imprescindible del nuevo juicio tras el jurado estancado en caso de no unanimidad. De hecho, acabamos de exigirle a la provincia de Río Negro -junto con Neuquén la única que no lo tiene- a que adopte de una buena vez el jurado estancado (Comunicado de Inecip).
Ese es el modelo histórico de siglos del common law y el que que se impuso en la mayoría del país, por más que todavía queden resabios de veredictos mayoritarios en Buenos Aires y Neuquén.
En lo particular, aspiramos a que pronto la provincia de Buenos Aires asuma la regla de unanimidad plena, derogue los veredictos por mayoría y mejore su redacción del jurado estancado, conforme ya lo han hecho la mayoría de las provincias. Más nada de eso cambia un ápice nuestra crítica al fallo.
No hay nadie con más autoridad que nosotros en la defensa pública y abierta del non bis inidem y la firmeza de la absolución, como da fe la posición del INECIP como amicus curiae en la causa Pitman de la SCBA (ver).
Lo primero que salta a la vista es que, salvo un aislado pronunciamiento en los inicios del sistema (ver), a ningún juez hasta hoy se le ocurrió declarar inconstitucional la ley de jurados. Una institución que está tres veces nombrada en la Constitución Nacional y que ha sido elogiada por la CSJN. Es una decisión gravísima que carecía de toda justificación y que, afortunadamente, la Casación corrigió con argumentos muy importantes.
Lo otro que es llamativo es que no tenemos registros que estos jueces hayan declarado inconstitucionales por violatorios al non bis inidem las normas del CPP que -en manifiesta colisión con el art 8° 2° 2h" de la CAHD- todavía le siguen concediendo recursos a los acusadores públicos o privados contra la absolución en un juicio profesional. Dicho en criollo, ¿alguna vez declararon inconstitucionales el segundo (y hasta tercer) juicio tras anularse la absolución por recurso fiscal?
No. Nunca lo hicieron. Jamás sucedió, por lo que es llamativo que decidan ahora embestir contra la ley de jurados al son batiente del non bis inidem. Es cuanto menos para pensar.
El maestro Alberto Binder les dedica unas vitriólicas líneas a estos embates en el Tomo VI de su Tratado (pág 250):
"Llama la atención la existencia de cierta "ansiedad" en descubrir los errores del jurado, mientras convivimos con desastres y barbaridades cotidianas de la justicia profesional que pocos tienen ansiedad en remediar".
"Debemos trabajar con paciencia y tenacidad para lograr que esta profunda decisión de nuestra Constitución se consolide las próximas décadas, pese a los errores y dificultades que sin duda aparecerán y que no son otra cosa que la falibilidad de toda experiencia humana"
"Pero el juicio por jurados está mucho más preparado para corregirse y aprender que la rígida justicia de profesionales que tantos males ha causado y no parece aprender de sus errores"
Lo segundo es una serie de preguntas tan simples que hasta parecen obvias. Los jueces del civil law deberían hacérselas con más frecuencia para razonar sobre la institución del jurado, al menos antes de atreverse a declarar inconstitucional una ley con argumentos superadores.
¿No se les ocurrió pensar en los 800 años de desarrollo del jurado en los países del common law? ¿Tan poco vale esa experiencia y su ejemplar jurisprudencia? ¿Acaso no son esos países -con democracias consolidadas por siglos- los defensores más irrestrictos y verdaderos del Estado de Derecho, de la firmeza definitiva de la absolución y del double jeopardy? ¿Es que se equivocaron y no se dieron cuenta de que el jurado estancado violaba la Constitución y el debido proceso? ¿Tenemos que advertirles desde Argentina que hemos descubierto la fórmula?
Como alguna vez ya escribiera, las preguntas parecen ridículas, pero no lo son. Los mismos argumentos empleaba el establishment judicial inquisitorial y antijuradista argentino cuando criticaba por inconstitucional (¡y violatorio al derecho de defensa!) al veredicto general con íntima convicción del jurado clásico.
Lo tercero -y principal crítica al fallo en crisis- radica en que no se hizo cargo de los múltiples precedentes nacionales que habían agotado la cuestión, entre ellos el fallo Giovannini del 2023 en Chaco (STJ declara constitucional el hung jury), el fallo Gómez del 2022 en Entre Ríos (Casación de Concordia jurado estancado no viola el non bis inidem) y el fallo Guerendian del 2020 de la Sala II de la Casación de Buenos Aires (ver aquí).
Desde ya que no cuestionamos el control difuso de constitucionalidad, pero el escaso apego de los jueces argentinos por el derecho de los precedentes es cuanto menos alarmante. ¿Para qué sirven tantos fallos si después ningún juez los cumple?
Sobre todo cuando estos tres fallos argentinos son de excelencia y no se advierte en el decisorio revocado argumentos superadores que justifiquen una decisión tan extrema como decretar la inconstitucionalidad de la ley de jurados bonaerense.
Ni qué decir de los dos leading cases mundiales sobre la cuestión, como son los fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos US v. Perez, 9 Wheat. 579 (1824) -con el voto nada menos que del célebre Juez Joseph Story- y “Richardson vs United States” 468 EE.UU. 317 (1984).
A ambos los tradujimos al castellano y los publicamos junto con Alberto Binder en la prestigiosa colección de jurados de Editorial Ad Hoc (Volumen 5 B 2020). La ausencia de toda mención a semejantes precedentes en la consideración de una declaración de inconstitucionalidad es imperdonable.
Pero vayamos al fondo del asunto. De seguir la tesis del juez marplatense, si el jurado no alcanza la unanimidad y se estanca, hay que absolver. Ni la historia ni la teoría constitucional avalan semejante desmesura.
Jamás funcionó así el jurado clásico. Hace 800 años que el 97 % de los veredictos de los jurados son unánimes, sean para condenar o absolver. O sea, sólo 3% de los jurados se estancan.
En la Argentina, las cifras del jurado estancado son exactamente las mismas. Una rara avis. El inmenso acervo doctrinario, empírico y jurisprudencial -que este fallo en crisis pasa por alto- hace más de cien años detectó estos porcentajes y sitúa así en su justo punto el problema.
Al maestro Edmundo Hendler le hicimos una entrevista para comentar el fallo Richardson vs US (Ad Hoc Vol 5 B) y nos contestó:
EH: "Resulta que la comprobación empírica efectuada en los Estados Unidos, que hacen muchísimas investigaciones, estudios de campo y estadísticas, es que realmente son mínimos los casos en que un jurado queda bloqueado porque no puede lograr la unanimidad. El último dato que yo llegué a recoger hace un tiempo es que en el orden federal, por ejemplo, pueden quedar bloqueados un 2% de todos los juicios; es decir, una cifra absolutamente intrascendente. El bloqueo del jurado nunca tuvo cifras significativas. Ningún sistema judicial podría soportar el bloqueo de altos porcentajes de juicios. Simplemente, ello no sucede. Lo normal es que prácticamente todos los jurados llegan a un veredicto unánime.
AH: ¿Podríamos decir que el jurado estancado es una de las excepciones válidas que se le reconocen al principio ne bis in idem, como tantas otras que nosotros conocemos?
EH: Exacto. Eso es lo que dice con mucho detalle la Corte estadounidense en este fallo con la doctrina de la "necesidad manifiesta". Lo dicen con tanta claridad desde hace dos siglos que es mejor remitirse a ella. El jurado estancado es una excepción funcional a un sistema que valora muchísimo que los jurados rindan veredictos unánimes".
De allí se viene sosteniendo desde hace 160 años, desde la opinión del Juez Story en US v. Perez, 9 Wheat. 579 (1824), que el fracaso del jurado para ponerse de acuerdo en un veredicto unánime es un caso de “necesidad manifiesta”, que le permite al juez del juicio concluir el primer juicio y enjuiciar nuevamente al acusado, porque “de otro modo los fines de la justicia pública se verían derrotados”.
Si la unanimidad fuera tan costosa de conseguir y hubiera que repetir un enorme volumen de debates, pues entonces el jurado no estaría entre nosotros. Más eso es irreal y es por eso que veredicto y unanimidad son sinónimos. No hay veredicto válido si no hay unanimidad y eso no es una adscripción ideológica. Es un dato fáctico comprobado empíricamente y que ha alcanzado rango de garantía constitucional (Ramos v. Louisiana, 590 US 83 2020).
Sólo el 3% de los jurados no llegan -y por muy buenas razones- a la decisión unánime. Semejante infrecuencia habilitó -con el correr de los siglos- a considerarlo una excepción tolerada a la regla del double jeopardy, un instituto primordial para mantener la garantía de la unanimidad pero, por sobre todo, para no someter al sistema a tensiones políticas insoportables derivada de la no decisión.
Solo en ese contexto de tan pocos bloqueos es que es exagerada la mención analógica que se pretende hacer del fallo de la CSJN Mattei (1968).
Un fallo excepcional, por cierto, y en el que coincidimos en un todo (La Ley Alvarado/Sandoval), pero que fue escrito para recepcionar el leading case mundial indiscutido sobre el non bis inidem y el double jeopardy, como fue Green vs US de 1957.
Mas la doctrina de la preclusión procesal exige un veredicto de absolución para activarse e impedir un nuevo enjuiciamiento. Y la excepción tolerada del hung jury en las leyes del common law -que estaba muy presente para los jueces de la CSJN en Mattei- no cae en absoluto dentro de ese espectro. Ni por tradición, ni por lógica, ni por mandato legal.
Como dice la afamada profesora Shari Diamond (La unanimidad de los veredictos, Ad Hoc, Vol 9, 2021, págs.115/116), lejos de implicar un quiebre del principio constitucional que prohíbe que una persona sea juzgada más de una vez por el mismo delito, lo que ocurre cuando el jurado no puede llegar a una decisión sobre su culpabilidad o no culpabilidad es que se "pone en pausa" el proceso.
Hace ya un tiempo escribimos que es incorrecto asimilar el nuevo juicio tras un hung jury como una violación al ne bis in idem. Una crítica tan teminante debería primero dilucidar porqué jamás al nuevo juicio en el common law se lo consideró violatorio de la Constitución, allí donde el juicio por jurados con veredicto unánime reina desde hace más de ocho siglos y de cuya práctica surgieron todas las constituciones y garantías modernas, entre ellas la sagrada regla del double jeopardy o ne bis in idem.
En esos países, que son el símbolo de democracias ininterrumpidas desde hace siglos, el nuevo juicio derivado de un jurado estancado es visto como algo perfectamente legal y constitucional. Es que así como el ne bis in idem reconoce excepciones (Maier 1996), lo propio ocurre en el common law con el principio de double jeopardy, siendo el nuevo juicio tras el hung jury una de ellas. La razón para ello es, nuevamente, la extraordinaria infrecuencia con que sucede.
La jurisprudencia argentina va a tener que acostumbrarse a poner al jurado estancado al lado de las excepciones usualmente reconocidas a la garantía de persecución penal múltiple. Maier nos enseña algunos casos en donde se harán dos juicios contra la misma persona por el mismo hecho y que eso no vulnera el ne bis inidem. Por ejemplo, una estafa con moneda falsa. La estafa será juzgada en la provincia y el juicio por falsificación de moneda será en federal; o cuando concurran un delito de acción pública (exhibiciones obscenas) con otro dependiente de instancia privada (abuso sexual simple), en el que la víctima posterga quizás por años incoar la acción penal. Pero se trata de situaciones excepcionales y muy raras, como el jurado estancado.
Como nunca tuvimos jurados, nos cuesta asimilar el hung jury. Pero ahora que hay ya más de mil juicios realizados en el país, y que se ha decidido preservar en las nuevas leyes el valor inestimable de la garantía constitucional de la unanimidad (arts 24 y 118), la jurisprudencia debe dejar de una buena vez por todas de atacar al jurado estancado.
En todos los países del common law desde siempre está entendido que un jurado estancado -que no llega a la unanimidad y bajo el estricto requisito temporal de haber deliberado infructuosamente durante un lapso racional- implica la anulación del juicio (mistrial) y cabe la posibilidad de un nuevo juicio con otro jurado. Esa posibilidad depende de la voluntad del acusador, no es un resultado automático.
Toda la práctica y la jurisprudencia -desde hace siglos- entienden que el ne bis in idem no se ve afectado en esos casos porque no hubo un veredicto. Por ende, al no existir conclusión ni decisión definitiva, el riesgo original no se ve todavía agotado.
La Suprema Corte de los EEUU ha sostenido que "la protección de la Cláusula de Doble Riesgo (double jeopardy), según sus términos, se aplica solo si ha habido algún evento, como una absolución, que ponga fin al riesgo original. Ni el hecho de que el jurado no llegue a un veredicto ni la declaración de un tribunal de primera instancia de un juicio nulo después de un jurado estancado son circunstancias que pongan fin al peligro original. Al igual que el acusado, el Gobierno tiene derecho a que el jurado resuelva el caso." (Richardson vs US, 468 US 317 (1984) Páginas. 468 US 322-326).
Natalí Chizik, brillante exponente de las nuevas generaciones de juradistas de la Argentina, escribió el adecuado epílogo para esta columna (Teoría y Práctica del Juicio por Jurados, Ad Hoc, vol.7, 2019, págs 34 y 41):
"Hay que dejar en claro que la unanimidad y el nuevo juicio -cuando ella no se alcanza- devienen como naturales en la historia y en la tradición de ocho siglos del jurado clásico del common law. El jurado estancado es el necesario correlato del veredicto unánime y es una válvula de escape de primer orden, que libera al sistema de jurados de la enorme tensión política ante la no obtención de la unanimidad.
Cuántos todavía hoy se confunden y creen que si once jurados están por la condena y uno por la absolución hay que absolver ¡Qué grave error! No existe ni existió algo así en ninguna parte del common law. Jamás funcionó de ese modo el juicio por jurados.
Ante los escasísimos casos en que no se alcanza la unanimidad, la solución es -y siempre fue- disolver el jurado y realizar a pedido del acusador un nuevo juicio ante otro jurado. Ningún buen sistema judicial es rígido y apuesta a todo o nada. El nuevo juicio que proviene de un jurado estancado es un recurso político invaluable para el Poder Judicial y es una inteligente muestra de la flexibilidad histórica del sistema de juicio por jurados".
