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| Juízes Kogan, Soria, Torres e Genoud |
Em uma decisão superlativa e do mais alto nível, sem dúvida destinada a se tornar um marco na jurisprudência argentina e latino-americana sobre as garantias constitucionais do tribunal do júri, do non bis in idem e do recurso do acusado, a Suprema Corte de Justiça da Província de Buenos Aires (SCJPBA) restabeleceu o veredicto absolutório do júri no emblemático caso de Camping El Durazno.
A decisão "Pitman" foi decidida por unanimidade (per curiam), como é próprio de uma sentença que trata de questões dessa magnitude e que é proveniente do segundo tribunal mais importante da Argentina.
A juíza Hilda Kogan foi a relatora da decisão da Corte e foi acompanhada pelos juízes Luis Genoud e Sergio Torres. O juiz Carlos Soria acompanhou os votos e apresentou argumentos adicionais.
A mensagem da Corte é muito clara: as absolvições do júri não podem ser objeto de recurso porque isso viola a garantia da múltipla persecução penais (ne bis in idem).
O próprio Procurador-Geral Julio Conte Grand, em uma decisão excepcional e fundamental para a resolução do caso, havia solicitado que o recurso dos advogados de defesa fosse admitido e que a SCJPBA restabelecesse o veredicto absolutório, com duros questionamentos sobre a decisão da Câmara III da Corte de Cassação, que ele descreveu como "arbitrária" e "um desvio flagrante da lei." (aquí)
"A decisão do júri de negar a permissão política para aplicar o poder penal não pode ser modificada por ninguém, e considero que isso não implica uma desigualdade entre as partes do processo, já que as situações entre as partes envolvidas no caso -acusado e vítima- não são equivalentes", disse o Procurador-Geral em uma das passagens mais destacadas de seu parecer.
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O Procurador-Geral Julio Conte Grand
e a juíza Hilda Kogan |
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(AQUÍ)
Temos argumentado e ressaltado repetidamente nestas páginas: o julgamento pelo tribunal do júri requer a máxima proteção e apoio dos tribunais para evitar que seu funcionamento harmonioso seja distorcido.
A decisão Pitman da SCJPBA, ultrapassou as expectativas em um caso que tinha o potencial de prejudicar seriamente a incipiente experiência do júri na Argentina e escreveu uma decisão extraordinária que é, de longe, a mais transcendente em matéria penal dos últimos tempos. Por esse motivo ela está, sem dúvidas, entre os melhores julgados que a Corte de Buenos Aires propiciou ao direito argentino.
O amicus curiae que foi apresentado a favor daquilo que posteriormente foi decidido pela SCJPBA, resumiu o significado da decisão:
"O presente caso representa uma encruzilhada para julgamento popular na Argentina. Seu desfecho dependerá se manteremos, como fizemos até agora, um sistema de júri de primeiro nível mundial – que é motivo de orgulho para o país e está sendo admirado em todo o mundo – ou se o distorceremos destruindo – direta ou obliquamente por meio de nulidades – uma das suas notas essenciais de todos os tempos e culturas: o caráter final dos veredictos absolutórios".
O apoio do SCJPBA ao veredicto de não culpabilidade do júri foi categórico, total, direto, preciso e inequívoco. Esclareceu todas as questões em torno da garantia constitucional do ne bis in idem, do recurso contra a absolvição e do uso espúrio de nulidades contra o acusado, como a jurisprudência argentina sobre o tema nunca havia feito.
Como diz Alberto Binder, nunca devemos esquecer que a Inquisição não é uma norma que pode ser desfeita por lei ou por um novo Código. Ela é uma tradição cultural que gerou um hábito profundamente enraizado em nossa justiça. Uma hidra de mil cabeças que se reconfigura permanentemente e põe em crise o funcionamento harmonioso do julgamento oral, público, acusatório, adversarial e com participação popular que sonhavam nossos Constituintes.
Esta, por outro lado, é uma decisão de dobradiça que marca um antes e um depois, que fará avançar o Direito e consolidar no país em bases firmes, sem atalhos ou desvios o sistema acusatório com jurados.
Algumas passagens sobressalentes foram as seguintes:
"Impugnar a decisão de não culpabilidade do Tribunal do Júri é uma violação constitucional"
"nenhum acusado será processado duas vezes pelo mesmo delito (Constituição Provincial, art. 29)"
"nos casos de competência do júri, a acusação não tem poder legal para recorrer."
"Essa regra categórica impede uma revisão posterior da decisão do júri que rejeitou a acusação."
"Desta forma, a cláusula do ne bis in idem cristaliza-se na impossibilidade categórica de reverter o veredicto absolutório emitido pelos jurados."
"Se um réu é considerado inocente após o julgamento, a acusação não tem direito a contestar essa decisão."
"Isso reforça a noção do recurso como garantia constitucional exclusiva do acusado, inerente ao modelo clássico do júri"
"a nulidade do julgamento e a determinação de um novo júri afetam a garantia do ne bis in idem".
"uma vez que o conselho de sentença foi formado e realizado o juramento, a garantia do ne bis in idem começa a produzir efeitos e, uma vez emitido, o veredicto de absolvição é inviolável e não pode ser revisto (Green v. US 1957)"
"o sistema implementado pelo legislativo provincial de Buenos Aires resguarda o ne bis in idem, impedindo qualquer contestação contra o veredicto absolutório do júri."
"E o respeito às garantias, no caso, o ne bis in idem, dada a centralidade do debate oral no tribunal do júri"
"anula-se a decisão anterior e restabelece-se o veredicto absolutório emitido pelos jurados"
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| Juíza Hilda Kogan |
OS FATOS
Em 2021, o júri absolveu os três acusados de terem abuso sexualmente de uma adolescente (aquí). O Ministério Público aceitou a decisão por entender que não pode recorrer, mas o assistente de acusação Maximiliano Orsini questionou a inconstitucionalidade da norma que o impede de recorrer da absolvição e também argumentou que os crimes sexuais deveriam ser julgados por juízes técnicos e sem júri, conforme dispõe a Convenção de Belém do Pará e da CEDAW.
A questão já havia sido tratada e decidida reiteradamente pelo Tribunal de Cassação e pela SCJPBA contra aquilo que pretendia o representante da vítima. Por essa razão, o juiz Fabián Riquert rejeitou o recurso, mas o assistente de acusação apresentou novo recurso à Terceira Câmara de Cassação.
No entanto, em uma decisão anômala, que inclusive violou todos os precedentes daquele mesmo tribunal, os juízes Violini e Borinsky anularam a sentença absolutória, alegando uma nulidade de ordem pública, que foi a ausência da Assessora Especializada na escuta de menores durante o depoimento da menor perante o júri.
Em outras palavras, evitaram abordar a questão da admissibilidade do recurso (o que os forçaria a declarar a inconstitucionalidade da lei do júri), declarando tudo nulo e ordenando um novo julgamento perante outros jurados. A típica manobra favorita da cultura inquisitorial, que é usar nulidades para derrubar absolvições (ver).
Os advogados de defesa Noelia Agüero e Martín Bernat recorreram à Suprema Corte de Justiça de Buenos Aires, porque a Câmara III não lhes concedeu o recurso extraordinário de nulidade e inaplicabilidade da lei. A SCJPBA, obviamente, admitiu o recurso e decidiu o caso.
Em agosto de 2023, importantíssimas organizações, grupos de vítimas, personalidades jurídicas e universidades de todo o país compareceram perante a mais alta autoridade judicial provincial em dois amicus curiae para que a SCJPBA revertesse essa decisão (ver os dois amicus curiae).
A partir desse momento, dezenas de personalidades e instituições, como a Defensoria Pública da província de Buenos Aires, começaram a aderir a essas manifestações, sendo os juízes do Julgamento das Juntas Militares os mais relevantes.
León Carlos Arslanian, Jorge Valerga Aráoz, Guillermo Ledesma e Ricardo Gil Lavedra, os juízes do mundialmente famoso Julgamento das Juntas Militares de 1985, decidiram apoiar o amicus curiae apresentado no caso Camping del Durazno com excelente argumentos (ver amicus curiae dos juízes das Juntas Militares) e questionaram a realização de um novo julgamento após a absolvição pelo tribunal júri.
A certeza de que haveria uma decisão na Suprema Corte nesse sentido ganhou mais força após a resolução de 21 de dezembro de 2023, quando foram admitidas essas associações, personalidades e organizações como amigas da Corte -amicus curiae-.
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Juízes Guillermo Ledesma, Ricardo Gil Lavedra,
León Arslanian e Jorge Valerga Aráoz |
A SENTENÇA DA CORTE
A decisão “Green” da Argentina
O valor da decisão "Pitman" é, portanto, múltiplo e corre em várias direções. Interessa-nos destacar cinco aspectos, que são: 1) o ne bis in idem, 2) o uso de nulidades contra o acusado para anular uma absolvição, 3) o papel da Assessora Especializada na escuta de menores em um processo criminal, 4) o status convencional da garantia do recurso como exclusiva do acusado e 5) os limites da coisa julgada fraudulenta.
Veremos cada um desses aspectos aqui, mesmo dentro dos limites destas páginas.
Antes de mais nada, algo importante. Essa decisão será para sempre lembrada como a "decisão Green da Argentina", em homenagem àquele famoso precedente norte-americano de 1957 (vários citados pela CSJN e agora aqui pela SCJPBA) que é o leading case mundial sobre double jeopardy ou non bis in idem. Isto é, sobre o caráter definitivo dos veredictos de não culpabilidade do júri, que não admitem qualquer tipo de recurso da acusação, seja pública ou privada, em qualquer tipo de crime.
Também não podemos ignorar o que para nós é o coração do acórdão. O que poderia parecer uma rotina típica dos tribunais revisores, como o debate sobre a admissibilidade formal do recurso, tornou-se o ponto crucial da questão.
Foi na admissibilidade formal do recurso ante a Terceira Câmara de Cassação que a SCJPBA logrou algo histórico e considerou que o recurso do assistente de acusação era formalmente inadmissível porque:
a) os artigos do Código de Processo Penal que proíbem o recurso da acusação protegem e regulam a garantia constitucional e convencional do ne bis in idem; e
b) os precedentes do Tribunal em "Bray Paredes (2020)" já tinham resolvido a constitucionalidade de ditas normas (v. acórdão Bray Paredes).
Em qualquer recurso que se preze, o tribunal sempre parte de duas questões: 1) o recurso interposto é admissível? 2) Qual decisão deve ser emitida?
A SCJPBA destruiu em três parágrafos a manobra da Terceira Câmara de Cassação, que consistia em não responder à primeira pergunta e envolver-se plenamente na segunda.
Para responder à segunda questão, os juízes Violini e Borinsky, da Câmara III, teriam que, primeiro, admitir o recurso do assistente de acusação. Mas, para isso, não teriam outra alternativa senão declarar inconstitucionais os artigos 371, quater, inc.7, 452 e 453 do CPP, que proíbem o Ministério Público e o assistente de acusação de recorrer da absolvição no tribunal do júri.
Mas não ousaram dar tal passo e, por isso, inventaram de ofício uma nulidade inexistente para anular todo o processo, inclusive a absolvição, e ordenar um novo julgamento (bis in idem). Um atalho muito conveniente que, como já dissemos, é um dos dispositivos preferidos da cultura inquisitorial, como apontou o amicus curiae.
A SCJPBA fulminou esse argumento com dois parágrafos memoráveis:
"No entanto, nada disso foi feito ou explicitado no pronunciamento aqui analisado. Embora múltiplas normas tenham sido citadas na parte dispositiva da decisão, nenhuma delas tem correlação com o que foi efetivamente decidido, especialmente considerando que o que foi contestado foi um veredicto absolutório decidido pelo tribunal popular que chegou à cassação em razão de que o tribunal criminal -naturalmente- não havia admitido a impugnação em virtude da falta de legitimidade recursiva do assistente de acusação (conf. arts. 371 quater Inc. 7, 452 e 453, CPP)"
"O Tribunal de Cassação ignorou qualquer consideração a esse respeito – sem considerá-la que estava implicitamente resolvida – desconsiderando o recente precedente desta Corte sobre a matéria (vide a decisão P. 130.555 “Bray Paredes”, sentença de 11-VIII-2020 em que foram rejeitadas questões sobre a inconstitucionalidade da impossibilidade legal de impugnação da decisão de não culpabilidade pelo júri)".
Recordemos aqui duas passagens fundamentais do acórdão Bray Paredes (2020), em que a Corte advertiu a Câmara III da Cassação por ter expressamente ignorado:
# Não há direito constitucional de recurso para o acusador, seja ele público ou privado.
# O direito de recorrer só é reconhecido convencionalmente contra uma condenação e, portanto, exclusivamente em favor da pessoa acusada de um crime.
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Advogados de defesa Noelia Agüero
e Martín Bernat |
DA SOBERANIA POPULAR AO NON BIS IN IDEM
A impressionante doutrina jurídica sobre ne bis in idem que a SCJPBA consagrou no acórdão Pitman é o resultado de uma marcada evolução jurisprudencial que começou em 2016, mas chegou ao seu ápice aqui.
Os primeiros acórdãos do Tribunal de Cassação, e mesmo o acórdão fundamental de Bray Paredes da SCJPBA, confirmaram a constitucionalidade do artigo 371, quater, inc. 7 do Código de Processo Penal – que estabelece expressamente que a absolvição derivada de veredicto absolutório do júri é irrecorrível – face aos ataques iniciais de promotores e assistentes de acusação que clamavam pela sua "inconstitucionalidade".
Tomaram a decisão certa, mas sem vinculá-la de forma alguma ao ne bis in idem, um assunto quase tabu para o civil law.
O argumento central dessa incipiente jurisprudência centrava-se em saber se o sujeito do veredicto era um juiz ou um júri. O júri é o Povo Soberano e sua diferença em relação ao juiz profissional do Estado é indiscutível. Dessa forma, é lógico que uma absolvição ditada por doze pessoas do Povo não pode ser recorrida, porque não há autoridade superior ao Povo. (ver decisão Bray Paredes) ((v. acórdão SCJPBA Bray Paredes)) (ver decisão López) e a recente acórdão Cervín STJER.em Entre Ríos.
Portanto, um recurso para o promotor seria tolerável quando o julgamento fosse realizado sem júri, em razão da falta de legitimidade com que sempre se reconheceu que os juízes técnicos têm em relação ao júri.
O argumento da soberania estava parcialmente correto, mas ignorava a questão fundamental que nossa CSJN já havia decidido - embora com relutância - nos precedentes Alvarado/Sandoval (1998) e Mattei (1968). Essa questão era ne bis in idem.
Binder ressalta que a jurisprudência de nossa CSJN sobre non bis in idem é ambígua e ziguezagueante. Enumera o princípio corretamente, mas quando confronta com o caso particular e observa as consequências, recua notadamente ou usa argumentos tangenciais para se livrar dos efeitos de seus próprios precedentes.
Mas, nesta decisão Pitman, a SCJPBA pôs fim a todas as especulações e, pela primeira vez, finalmente, vinculou categoricamente o caráter definitivo da sentença absolutória do júri à garantia constitucional da proibição da múltipla persecução penal (ne bis in idem ou double jeopardy).
A partir desse pronunciamento, qualquer decisão posterior ou novas leis serão limitadas por essas célebres diretrizes da SCJPBA. Aí reside o valor inestimável deste precedente histórico para o direito argentino:
"Isso reforça a noção do recurso como garantia constitucional exclusiva do acusado, inerente ao modelo clássico do júri"
"Assim, a cláusula ne bis in idem cristaliza-se na impossibilidade categórica de reverter o veredicto de não culpabilidade do júri."
"Impugnar a decisão de não culpabilidade do Tribunal do Júri é uma distorção constitucional"
"o sistema implementado pelo legislativo provincial de Buenos Aires salvaguarda o ne bis in idem, impedindo qualquer contestação contra o veredicto absolutório do júri."
Além das espetaculares passagens citadas, a SCJPBA fez um amplo levantamento da garantia ne bis in idem, de sua consagração constitucional e convencional e da tese ampla (não reduzida apenas à condenação, mas a uma nova persecução penal pelo mesmo ato):
“Em outras palavras, a Suprema Corte deu à cláusula em questão uma interpretação ampla, baseada no common law e em sua equivalente norte-americana, interpretando que a proteção do cidadão abrange não apenas a impossibilidade de ser condenado mais de uma vez pelo mesmo ato, mas também de estar exposto a um duplo risco de isso ocorrer.”
Não é só, mas também estabeleceu a partir de que momento essa proteção contra a dupla incriminação começa a correr. Como se o espírito de Blackstone tivesse aparecido em La Plata, a decisão Pitman proferiu mais uma das mais belas passagens para a jurisprudência argentina e, de forma magistral, estabeleceu que o juramento do júri no início do julgamento ativa para o réu a garantia do ne bis in idem. Se o veredicto for de absolvição, é vedada qualquer persecução penal contra ele pelo mesmo fato.
A SCJPBA citou como argumento de autoridade as decisões mais famosas da Suprema Corte dos EUA sobre o double jeopardy e a proibição de recorrer da absolvição.
Assim aparece a decisão de "Green v. United States", 355 U.S. 184 -do ano de 1957-, ratificado como obrigatório para todos os Estados em "Crist v. Bretz", 437 U.S. 28 -do ano de 1978) e, uma vez emitido, o veredicto absolutório do júri é inviolável e não pode ser revisto, mesmo quando se acredite que possa ter havido um erro (v. "Fong Foo v. United States", 369 U.S. 141 (1962). Este aspecto foi recentemente ratificado pela Corte de Justiça dos EUA sustentando que "o júri tem um poder irrevogável para proferir um veredicto absolutório, mesmo por razões inadmissíveis" ("McElrath v. Georgia", 601 U.S. – do ano 2024) ((ver acórdão McElrath em espanhol)
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| O juramento dos jurados |
DE LEGE FERENDA
"É evidente que esse diagrama jurídico rompe com a tradição da bilateralidade recursiva herdada do direito europeu continental, ao mesmo tempo em que modifica o esquema de impugnação que foi gradualmente reconhecido à vítima no processo penal. E, por conseguinte, é aceitável que isso -especialmente quando envolve questões tão sensíveis como a do presente caso- estimule o debate de lege ferenda nos âmbitos apropriados (acadêmico e legislativo, com a intervenção dos atores sociais envolvidos, conf. meu voto no caso p. 130.555, cit.). "
É preciso saber ler nas entrelinhas o recado que a Corte está dando na decisão Pitman. Uma postura prudente e respeitosa da separação dos poderes, mas firme em seus objetivos de defesa da institucionalidade do sistema de júri. Vejamos.
A quebra da eterna bilateralidade recursiva que se diferencia dos sistemas inquisitoriais -e que violam o ne bis in dem- não foi decidida pela Lei 14.543 em julgamento por jurados. Foi decidido pelos Pactos Internacionais de Direitos Humanos em 1969, sem distinguir se a absolvição é por júri ou por juízes técnicos.
De acordo com essa norma convencional, o réu é o único titular da garantia a ser recorrida. Dar à parte contrária o poder de recorrer de uma absolvição seria forçar o réu a ser colocado em risco de condenação pela segunda vez. O common law sempre protegeu essa sagrada garantia individual, essencial ao Estado Democrático de Direito.
O que a Lei 14.543 fez, ao consagrar uma norma que respeita a tradição histórica do caráter definitivo dos veredictos do júri, foi regulamentar pela primeira vez no processo penal o artigo 8.2.h da CADH e o artigo 14. 5 do PIDCP, que proíbe os acusadores de recorrer da absolvição, por sujeitar os réus a um bis in idem ou duplo risco (double jeopardy) de condenação.
O problema é que o Código Processual em vigor pela Lei 11.922 ainda não revogou o poder do Ministério Público e do assistente de acusação de recorrer das absolvições dos juízes profissionais. Um obstáculo cultural muito enraizado pela tradição inquisitiva francesa.
Julio Maier, Alberto Binder, Edmundo Hendler, Andrés Harfuch, Ángela Ledesma, Alberto Bovino e muitos outros juristas argumentam que essas normas são inconstitucionais porque violam o ne bis in idem e porque colocam em risco a garantia de recurso do sistema convencional de direitos humanos, e que pertence exclusivamente à pessoa considerada culpada.
A mensagem sutil da SCJPBA é que, "de lege ferenda", seja discutido em academias, faculdades ou no Congresso se o recurso contra a absolvição de juízes profissionais deve ser revogado de uma vez por todas (doutrina Alvarado/Sandoval e Mattei da CSJN) (e aquí), mas que não cabe à Corte se colocar como legislador e corrigir uma questão sensível que deve ser amplamente discutida.
Entretanto, no caso de julgamento popular, o legislador de Buenos Aires foi categórico e tomou a decisão clara de adequar o sistema recursivo do tribunal do júri aos Pactos Internacionais de Direitos Humanos e, assim, proibir qualquer tipo de recurso da acusação contra a absolvição, em total respeito ao ne bis in idem.
A partir daí não há recuo, em nome do princípio da progressividade. Os amicus curiae foram muito claros nesse ponto e demonstraram amplamente que todos os países de common law que julgam por júri - como o júri argentino - são signatários dos Pactos Internacionais, da CEDAW e da Convenção sobre os Direitos da Criança, e nunca foram questionados por impedirem o recurso contra a absolvição.
A mensagem é que a Corte não vai se aventurar sobre a questão do ne bis in idem em absolvições advindas de juízes técnicos. Poderia fazê-lo, mas preferiu que fosse resolvido pelo legislador, embora a letra dos Pactos seja clara.
Mas, uma vez que o legislador tenha decidido conferir ao júri o poder irrevogável de uma absolvição por lei com força de coisa julgada material, cabe efetivamente ao Tribunal interpretar a garantia e protegê-la.
O que a SCJPBA fez na decisão Pitman foi dizer que não haverá retrocesso no ne bis in idem na questão da absolvição do júri, porque a solução do legislador de Buenos Aires de proibir o recurso à acusação é convencional, correta e protege o acusado de ser processado duas vezes (artigo 29 da Constituição da Província de Buenos Aires).
Palavras textuais da Corte:
"Ao contrário, não é o caso de uma decisão judicial colocar em risco a garantia criminal do acusado, ignorando a autoridade de uma norma legal - que não foi considerada inválida - da lei vigente (art. 371, quater, inc.7, CPC)."
Como se não bastasse, em outra passagem marcante resta claro que os tribunais devem aplicar a Constituição e as leis, que, neste caso, endossam a irrecorribilidade do veredicto absolutório, e citam o filósofo do Direito Andrés Rosler:
"Não se deve esquecer que os tribunais não são oficinas de experimentação jurídica, mas, sim, instituições cuja tarefa é compreender e obedecer à autoridade da Constituição e das disposições sancionadas pelo Poder Legislativo" (conf. Rosler, Andrés, "La ley es la ley", Buenos Aires, Katz, 2016).
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| O filósofo do Direito Andrés Rosler |
A NULIDADE CONTRA O ACUSADO
Depois de tudo o que foi dito, o Tribunal não precisou acrescentar mais nada. No entanto, o uso constante em nossos tribunais de nulidades contra réus absolvidos para transformar garantias fundamentais em letra morta, fez com que a SCJPBA estabelecesse um limite.
A Corte projetou esse limite em dois níveis: um formal (se a Assessora esteve ou não presente no julgamento e a alegação específica do qual foi o prejuízo) e um de fundo (qual é o método adequado para declarar uma nulidade de ordem pública).
Vamos ao limite formal.
A Corte dedicou algumas linhas para desbancar a suposta "nulidade da ordem pública" – que supostamente ocorreu quando o juiz Fabián Riquert impediu a intervenção da Assessor de Menores durante o depoimento da menor - que a Câmara III da Cassação usou como argumento central para anular o veredicto absolutório do júri.
O Procurador-Geral Conte Grand já havia frustrado essa manobra. Com a simples comparação do vídeo do julgamento, sustentou que "a assessora havia, sim, participado do debate e estava presente no momento do depoimento da vítima menor".
A SCJPBA também viu o vídeo e ratificou a presença da Assessora. Não só isso, como constatou também que a adolescente preferiu depor ao lado de sua psicóloga pessoal, razão pela qual o juiz deixou a Assessora como "observadora", papel que ela mesma aceitou expressamente. Contudo, sempre esteve presente no julgamento: "...não é correto dizer que tenha sido negada a intervenção da Assessora, Dra. Silvia Fernández..."
A menor, afinal, prestou depoimento oralmente acompanhada pelo promotor, pelo assistente de acusação, pela psicóloga pessoal e pela Assessora.
Qual é, então, a justificativa para anular todo um julgamento que culminou em um veredicto absolutório?
Nenhuma, disse a Corte. Em uma das passagens mais duras da decisão “Pitman”, sustentou que a decisão "...carecia completamente de motivação idônea; não alegou concretamente o prejuízo causado e houve ausência de argumentos fundamentados em relação às regras invocadas", etc.
A Corte decidiu, de forma lapidária quanto ao aspecto formal:
"Em suma, a citação solitária de normas que não são relevantes para este caso, além de ter ignorado a validação da Assessora, bem como a ausência de alegação de um real prejuízo infligido a J.A. durante seu depoimento são indicativos da inconsistência da decisão. Consequentemente, conclui-se que, independentemente do que já foi dito no ponto V, a nulidade decretada também não foi fundamentada de forma razoável."
Vejamos agora a questão de fundo sobre a nulidade decretada, que é praticamente um manual sobre como usar corretamente o sistema de nulidade em um sistema acusatório.
Eis outra das passagens estelares da decisão, com uma citação do mestre Alberto Binder em seu livro sobre as nulidades de 2001. Sobretudo, por sua clareza conceitual em um país com uma tradição inquisitorial arraigada que transformou o processo penal em um "torneio de nulidades", onde é possível derrubar processos inteiros sem qualquer tipo de justificativa.
O uso de nulidades deve ser sempre fundamentado a partir do sistema de garantias, diz a Corte; e antes de declarar, de ofício, uma nulidade da ordem pública que protege a vítima, é imprescindível verificar se com essa medida não se está subjugando uma garantia do acusado protegida pela mesma forma, no caso o ne bis in idem.
Dentro de um sistema que respeita as garantias constitucionais é essencial primeiro entender quais garantias as formas processuais buscam proteger e assegurar. Se essa formalidade for violada, o próximo passo é determinar de que modo a atividade processual defeituosa prejudicou o interessado. O terceiro passo é distinguir quem é o interessado, já que o acusado não é o mesmo que a vítima. Se for o acusado, a forma de corrigir um ato defeituoso que o prejudica é o saneamento ou a reparação. Por outro lado, se for a vítima, o caminho é a convalidação.
Trechos do acórdão:
Nas palavras de Binder: "o juiz que deve responder a um ato processual defeituoso que afete o interesse da vítima deve analisar, em primeiro lugar, se ele foi validado, ou seja, se o dano não foi reparado por uma atividade paralela do Ministério Público ou se a própria vítima, por meio de um ato expresso ou tácito consentiu com os efeitos do ato inválido".
Se esse não for o caso, também deve ser examinado se não há conflito com um princípio de proteção ao acusado que é garantido pela mesma forma. Se tal conflito existir, o vício que afeta o interesse da vítima deve ser validado pelo valor superior dos princípios que protegem o acusado. Somente depois disso há espaço, em primeiro lugar, para a reparação (saneamento) e, finalmente, para a anulação do ato. (conf. Binder, Alberto M. El incumplimiento de las formas procesales, Buenos Aires, Ad Hoc, 2009, pág. 130).
Esta tarefa não foi levada a cabo pelo Tribunal de Cassação. De fato, não foi analisada a intervenção da Assessora na função atribuída pelo juiz técnico (que seria a atividade processual "defeituosa") foi convalidada pela sua própria conduta, pela do promotor ou, inclusive, se a própria acusação consentiu com seus efeitos.
Da mesma forma, também não foi verificada a existência do potencial conflito com o princípio da proteção do acusado (no caso, o ne bis in idem, dada a centralidade do debate oral no sistema do júri).
"Em suma, a citação solitária de normas que não são relevantes para este caso, além de ter ignorado a validação da Assessora, bem como a ausência de alegação de um real prejuízo infligido a J.A. durante seu depoimento são indicativos da inconsistência da decisão."
O juiz Carlos Soria foi direto ao ponto em seu voto: "Da decisão impugnada e dos autos do processo, não se vislumbra que o suposto prejuízo tenha implicado a afetação do acesso à justiça, da tutela jurisdicional efetiva, do interesse superior da criança ou do devido processo legal da menor".
O PAPEL DA ASSESSORA ESPECIALIZADA NA ESCUTA DE MENORES
A consequência nefasta da decisão da Câmara III do Tribunal de Cassação foi que se começou a alegar erroneamente que, em cada caso de abuso sexual de menores, um Assessor de Menores deveria intervir pessoalmente no julgamento oral. Caso contrário, a sentença se tornaria nula e sem efeito. A SCJPBA nesta decisão de Pitman colocou as coisas em seu lugar.
Uma coisa é dar à Assessora um papel natural no processo, outra bem diferente é fazê-la agir de forma autónoma no julgamento ao lado do assistente de acusação e do promotor, sem especificar qual seria o seu papel.
Além disso, a Corte também alerta que “são bem conhecidos os inconvenientes que podem advir da redefinição de seu papel em decorrência das modificações e/ou incorporação tanto da normativa quanto de atores que podem participar em determinados processos -vítima, assistente de acusação-".
Especialmente neste caso em que a menor foi representada não só pelo Ministério Público, mas também por um advogado particular de sua confiança.
LIMITES DA COISA JULGADA FRAUDULENTA
Finalmente, a decisão Pitman menciona corretamente quais seriam os únicos e muito excepcionais casos em que seria admitido um recurso contra a absolvição do júri, que já foram legislados pela maioria das províncias (a SCJPBA menciona todos) e que também foram admitidos por séculos no common law com júris. São os casos de "coisa julgada fraudulenta".
Ou seja, a atividade corrupta do acusado ou de sua defesa que causa uma absolvição permeada por vícios (suborno, coação, extorsão de jurados ou de testemunhas, falta grave etc.). Nestes casos, sim, o recurso do Ministério Público é tolerado porque nunca houve "risco" ao acusado. O "double jeopardy" nesses casos de corrupção é uma ficção; não existe.
Faz-se necessária aqui uma digressão, magistralmente exposta por Alberto Binder no Volume VI de seu Tratado de Direito Processual Penal (pp. 665 e segs.). É verdade que a CIDH admitiu, com muita cautela, algumas exceções estritas a esse princípio. Tanto para permitir um recurso por parte do acusador, quanto para evitar a ação paralisante do non bis in idem diante de uma nova acusação. São aqueles casos em que as condições de corrupção ou prevaricação, sejam elas causadas por subornos ou pressões ostensivas do poder público ou de fato, demostram que a sentença não foi resultado de um julgamento regular, mas que essas pressões ou vontades compradas ou subordinadas foram a verdadeira causa da decisão. Não houve imparcialidade, mas, sim, gestão de interesses e, portanto, um escárnio às condições mínimas de tutela jurisdicional efetiva, também protegidas pela Constituição, ainda que de forma diversa dos direitos dos acusados.
A própria CIDH foi criada como uma resposta às massivas e gravíssimas violações de direitos humanos ocorridas na América Latina na década dos anos 70. Desaparecimentos de milhares de pessoas, torturas, sequestros, prisões de opositores, execuções de migrantes, trabalhadores, camponeses, estudantes, etc. Infelizmente, vários países irmãos da América Central continuam atolados nessa situação, com estados de exceção e suspensão de garantias. O julgamento justo é uma quimera aí. O Estado de Direito não existe e o Judiciário é totalmente manipulado.
Imaginemos por um momento a autoanistia concedida por decreto pela Junta Militar argentina em 1983, poucos meses antes de entregar o poder ao governo constitucional de Raúl Alfonsín. Este ato visava absolver e deixar impunes os crimes hediondos do período 1976-83. É por causa de casos semelhantes que a CIDH fez essas determinações sobre ne bis in idem na América Latina com grande prudência.
Assim, na doutrina e jurisprudência dos últimos anos, a questão da sentença nula ou fraudulenta surge como condição para a solução desse problema e requisito para a efetividade da tutela jurisdicional. Essa é uma questão que requer muitos esclarecimentos, para não se tornar perigosa, principalmente se for estabelecida uma doutrina ampla que permita a revisão do caso toda vez que se alegar que se trata de uma absolvição injusta.
A Argentina, assim como o Uruguai, o Chile, o Brasil, o Paraguai e tantos outros países da região, felizmente superaram essa situação de violação sistemática dos direitos humanos. Mesmo com todos os seus problemas com a atuação do Judiciário, eles conseguiram estabelecer sistemas acusatórios, orais e públicos e garantir que o Estado de Direito esteja em vigor. É por isso que não há mais espaço para relativizar o mandato categórico do non bis in idem e a proibição do recurso dos acusadores contra a absolvição.
É por isso que devemos especificar os limites da coisa julgada fraudulenta. Essa tese ampla não se aplica na justiça criminal. No processo penal, a força da coisa julgada material de uma absolvição, embora não absoluta, só pode ser superada por razões muito excepcionais. Portanto, não se pode dizer que a Corte Suprema ou a Corte Interamericana tenham relativizado a garantia do ne bis in idem, pois se trata de uma formulação excessiva para um pequeno conjunto de precedentes que se baseiam em fatos excepcionais.
A decisão Pitman acerta uma vez mais de maneira notória nesse ponto delicado e a vincula aos princípios de preclusão e progressividade que a CSJN usou em 1968 no leading case Mattei para explicar o porquê o non bis in idem impede o acusador de recorrer da absolvição.
"Resta claro que, como já assinalei, são regulados a casos realmente extremos, que, ainda que não estejam legalmente reconhecidos no Código de Buenos Aires, se houver incidência envolvendo conduta criminosa na formação da decisão exculpatória do júri (v.gr. suborno, coação, intimidação), a doutrina da coisa julgada fraudulenta poderia preencher esse vazio jurídico".
FINAL
Vale notar que a decisão Pitman é o coroamento de um apoio retumbante da jurisprudência argentina ao clássico julgamento por júri, cujo desenho supõe uma ruptura cultural contra nossa ordem inquisitorial atual. Meses antes, o Superior Tribunal de Justiça de Chaco também se pronunciou firmemente sobre o ne bis in idem e a constitucionalidade da norma que impede qualquer tipo de recurso contra a absolvição dos jurados (ver). Lo mismo hizo el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, en el extraordinario fallo Cervín (ver) e, antes delas, houve sentenças conclusivas das Câmaras de Cassação de Buenos Aires e Entre Ríos (ver).
Esse apoio claro e inabalável é um dos fatos mais auspiciosos para a consolidação do tribunal do júri que nossos constituintes tanto sonhavam.
- Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires (SCBA), causa P. 137.668- Q, ""Pitman, Lucas Leonel s/ queja en causa n° 113.577 del Tribunal de Casación Penal, Sala III" y su acumulada P. 137.671-Q,"Jaime, Tomás Agustín y Villalba, Juan Cruz s/ queja en causa n° 113.577 del Tribunal de Casación Penal, Sala III",", 21/03/24 [ver]
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