martes, 25 de mayo de 2021

TRIBUNAL DE CASACIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES: Las agravantes del art 41 bis, quáter y quinquies del CP deben ser decididas por un jurado más allá de duda razonable, no por un juez.

 

Jueza Florencia Budiño,
voto líder del fallo


El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires emitió hace días el brillante fallo "Carli", destinado a convertirse en otro leading case para nuestra cultura jurídica y, más aún, en lectura obligada para todos quienes investiguen el tema de la pena, las atenuantes, eximentes y agravantes

Pero también lo será para quienes se interesen por las cuestiones del Derecho Constitucional más puro, ya que el fallo clarifica con total precisión la reserva constitucional de poder del jurado que aseguran los arts 18 y 118 de la CN frente al juez profesional y al Estado. Una relación clara y demarcada pero que, cada tanto, genera tensiones tanto en el common law como aquí, dependiendo del caso concreto y de la etapa del proceso en donde suceda. 

DESCARGAR FALLO AQUÍ


SÍNTESIS 

Un jurado de Lomas de Zamora declaró culpable por unanimidad a una persona por homicidio en ocasión de robo (CP, 165). En la cesura del debate, el juez agravó la pena por aplicación del art 41 bis del Código Penal, ya que la persona usó un arma de fuego, sin que el jurado se hubiera pronunciado sobre esa cuestión. Sin perjuicio de la oposición de la defensa, el juez aplicó dicha agravante y condenó a Carli a la pena 18 años y 6 meses de prisión en orden al delito de robo con homicidio resultante agravado por el uso de arma de fuego. La defensa recurrió en casación.

La Casación -inclusive con el apoyo del Fiscal Adjunto ante ese tribunal (ver más abajo)-  anuló el juicio de la pena y ordenó el reenvío para fijar una nueva sin aplicar la agravante del art 41 bis del CP. 

La doctrina legal establecida es que “las circunstancias agravantes que aumentan la escala penal de cualquier delito, tales como los contenidos en los arts. 41 bis, quater, quinques –usar armas de fuego, menores para delinquir, aterrorizar a la población, etc.- son cuestiones de hecho y prueba que deben ser intimadas por el acusador en su requerimiento, llevadas a juicio público y determinados por un jurado más allá de toda duda razonable. Solo allí el juez técnico obtiene autoridad y permiso político del jurado para imponerlas en la pena. Lo mismo puede decirse de las múltiples circunstancias que agravan los delitos básicos y los convierten en calificados (robo, hurto, homicidio, estrago, incendio, explosión, privación ilegal de la libertad, torturas, etc.)".


Juez Fernando Mancini, segundo voto


EL ROL DE LA CASACIÓN CON EL JURADO POPULAR

Con esta línea de fallos, el mensaje de la Casación es muy claro: no se tolerarán prácticas inconstitucionales al sistema de juicio por jurados. No se caerá en la tentación -siempre latente- de invadir la esfera exclusiva de poder del jurado.

Paso a paso, fallo a fallo y a pie firme, la Casación bonaerense continúa erigiéndose en el custodio monolítico del juicio por jurados y de sus notas esenciales. Sus efectos se extienden más allá de la provincia de Buenos Aires y alcanzan a las provincias (Mendoza Corte Suprema). 

La prestigiosa doctrina legal sobre jurados del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires desde el 2016 hasta el presente ha protegido todas y cada una de los notas esenciales del juicio por jurados. 

La Casación se pronunció así sobre la motivación  (Mazzón 2015); el recurso amplio de revisión y el estándar de más allá de toda duda razonable (Castillo 2016); la firmeza del veredicto absolutorio del jurado (López 2016 prohibición recurso del fiscal) y (Antonacci 2016 prohibición recurso del fiscal); la unanimidad y el número de doce (Ruppel 2017), el voir dire (Aref 2017); la prohibición del recurso del querellante contra la absolución (Bray Paredes 2017); jurado estancado y nuevo juicio (Guerendiain 2017); el jurado como el juez natural (Díaz Villalba 2017); obligatoriedad de instruir al jurado por delitos menores incluidos (Ferreyra 2020); revocación por error del juez en las instrucciones y los delitos menores incluidos (Álvarez Telechea 2020).

Desde el punto de vista político y cultural, lo que ha hecho la Casación con este corpus de jurisprudencia -que nada tiene que envidiarle a sus pares del common law- merece ser destacado con todas las líneas, ya que ha asegurado el correcto funcionamiento del jurado y sus efectos benéficos ya se notan en todo el país.  

Qué otra cosa puede sino concluirse de este bello párrafo de clausura del voto de la jueza Florencia Budiño:

"Es por ello que el juicio por jurados constituye la herramienta constitucional para llevar a cabo esta tarea y es indispensable que no se avance un milímetro sobre su soberanía como Juez natural. Debemos estar muy atentos a las fisuras por donde se puedan colar resabios de poder no delegado. 

Hay muchas maneras de fulminar un modelo y una de ellas son las prácticas. Dicho esto, cierro mi voto en este punto que fue abordado desde esta lógica, que no es más ni menos que la mirada constitucional de la división de poderes en la administración de la justicia penal."

"No existe mayor garantía para el ciudadano que el apego irrestricto de los gobernantes a la Constitución, no solo porque de eso se trata "ser" una República, sino porque es el mismo Pueblo quien allí se expresa".




LA DOCTRINA LEGAL COMPARADA
QUE CITA EL FALLO

El fallo recoge íntegramente la mejor doctrina legal existente en el mundo del common law. Se trata de la célebre línea de fallos que inauguró la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos con "Apprendi vs New Jersey" (2000); "Blakely vs Washington" (2004) y "Alleyne vs United States (2013), todos ellos publicados íntegramente al castellano en BINDER- HARFUCH "El Juicio por Jurados en la jurisprudencia nacional e internacional Volumen B" (ver).

En los Estados Unidos, el imputado tiene el derecho a obtener la determinación por un jurado de su culpabilidad, "más allá de toda duda razonable",  respecto de cada uno de los elementos del delito que se le atribuye en la acusación.

Pero en el juicio de cesura de la pena posterior donde ya no interviene el jurado, y tras el litigio de partes, el juez decide las agravantes, atenuantes, eximentes y la pena a imponer bajo un estándar probatorio menor, como es el de "la preponderancia de la prueba" (que se emplea en el derecho civil).

En el caótico sistema norteamericano de individualización de la pena comenzaron a darse graves anomalías que significaban penas altísimas para los acusados por fuera de lo decidido por el jurado y con estándares de prueba menos rigurosos. 

Los jueces aplicaron agravantes genéricas de "odio racial" (Apprendi), "extrema crueldad" (Blakely) y "empleo de arma de fuego" (Alleyne) sin que el jurado se pronunciara sobre ellos en el juicio y aumentando muchísimo las penas.

Por eso la Corte Suprema estadounidense intervino y terminó con esta práctica. En el camino dejó sentada una doctrina legal memorable sobre las relaciones jurado-juez y los límites de estos últimos, que es lo que explicita nuestra Casación en esta fallo "Carli". 

Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos


Los fallos pueden consultarse íntegramente en la obra indicada, pero dejamos para el lector algunos pasajes brillantes que desencadenó esta discusión constitucional sobre el poder del jurado sobre las agravantes genéricas:

"Nuestro apego a Apprendi en este contexto refleja no sólo el respeto por los precedentes de larga data, sino que también la necesidad de dar un contenido inteligible al derecho constitucional fundamental al juicio por jurados. Dicho derecho no es una mera formalidad, sino una fundamental reserva de poder en nuestra estructura constitucional. Así como el sufragio asegura el control final del Pueblo sobre las ramas ejecutiva y legislativa, el juicio por jurados está para asegurar su control en el poder judicial."

"Si la 6ª Enmienda incorporase un estándar así de manipulable, antes que la clarísima regla de Apprendi, depende de la credibilidad que merezca el argumento de que los Constituyentes quisieron dejar librada la potestad de definir el poder acordado a los jurados a la intuición de los jueces sobre "cuán lejos es demasiado lejos". Pensamos que dicho argumento no es de ningún modo plausible, porque la razón misma por las que los Constituyentes pusieron la garantía del Juicio por Jurados en la Constitución, es porque no estuvieron dispuestos a confiar a ningún Gobierno la demarcación del rol del jurado.

La histórica inseparabilidad entre el veredicto y sentencia -y la consistente limitación a la discrecionalidad de los jueces- subrayan la novedad de este nuevo esquema que pretende remover al jurado de la determinación de un hecho que expone al imputado a una penalidad tal que excede el máximo que podría recibir si fuera castigado sólo de acuerdo a los hechos reflejados en el veredicto del jurado".

DICTAMEN DE LA FISCALÍA

Fiscal Jorge A. Roldán


El fiscal adjunto de casación Jorge Armando Roldán, un reconocido juradista, coincidió en un todo con el planteo de los jueces Budiño y Mancini y sostuvo que el art 41 bis del CP no podía ser aplicado. "la cesura de juicio es un juicio ulterior independiente para tratar agravantes y atenuantes. En el caso, si bien se trata de una agravante genérica incorporada en la parte general del C.P, la misma no era una pauta mensurativa de pena, pues ingresaba al nivel típico de cada uno de los delitos. Este era una cuestión que debe ser decidida por el jurado y ser probada más allá de toda duda razonable por la Fiscalía, corresponde al jurado determinar mediante la prueba rendida en el juicio su el delito se cometió mediante el empleo de armas de fuego, conforme a las instrucciones impartidas, la prueba producida y las estipulaciones acordadas por las partes. En virtud de lo reseñado, es que la agravante contemplada en el art. 41 bis del CP debe ser descartada”.

Dado el carácter de unidad de actuación que gobierna al Ministerio Público Fiscal, este dictamen del fiscal de casación es de enorme importancia para los fiscales de la provincia de Buenos Aires. 


PASAJES CENTRALES DEL FALLO CARLI

"La verdad jurídica, cuya determinación es la función constitucional del jurado, puede no estar en el extremo máximo que postula la acusación, ni en la absolución que solicita la defensa, sino en una posición intermedia, en la que se tuvieron por probados algunos extremos de la acusación, pero no otros. No es el juicio una apuesta a todo o nada entre las partes (el delito más grave o la absolución), pues ello impediría al jurado cumplir con su función de determinar la verdad fáctica."

"La decisión del jurado sobre los hechos influye en la decisión sobre la calificación legal. Por ello es que el juez profesional instruye al jurado sobre los delitos en cuestión. Así, al emitir el veredicto, es el jurado quien define los hechos y su calificación entre las opciones contenidas en las instrucciones."

"Así, en el caso, la utilización de un arma de fuego en los términos del art. 41 bis CP, era una cuestión de hecho con consecuencias jurídicas trascendentes, por lo cual su determinación debía quedar bajo la órbita de decisión del jurado. Huelga aclarar la importancia de la cuestión, desde que su resolución podía causar que la escala penal se incrementase un tercio en su mínimo y en su máximo".

"Las reglas establecidas por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en los fallos “Apprendi vs New Jersey” (2000) y ratificada en el fallo “Blakely vs. Washington” (2004), todo hecho –que no sea un hecho establecido por una condena anterior- que tenga como consecuencia determinar el máximo de pena por un delito, debe ser: 1) incluido en un requerimiento acusatorio, 2) sometido al jurado y 3) probado más allá de toda duda razonable."

“las circunstancias agravantes que aumentan la escala penal de cualquier delito, tales como los contenidos en los arts. 41 bis, quater, quinques –usar armas de fuego, menores para delinquir, aterrorizar a la población, etc.- son cuestiones de hecho y prueba que deben ser intimadas por el acusador en su requerimiento, llevadas a juicio público y determinados por un jurados más allá de duda razonable. Solo allí el juez técnico obtiene autoridad y permiso político del jurado para imponerlas en la pena. Lo mismo puede decirse de las múltiples circunstancias que agravan los delitos básicos y los convierten en calificados (robo, hurto, homicidio, estrago, incendio, explosión, privación ilegal de la libertad, torturas, etc.). Por ejemplo, a título meramente ejemplificativo: es el jurado el encargado de determinar más allá de duda razonable, la condición de policía al momento del hecho del autor o víctima y las circunstancias extraordinarias de atenuación en el delito de homicidio; la condición de víctima mujer, guardador o curador en los delitos de privación ilegal de la libertad o contra la integridad sexual o, al igual que ‘Apprendi’, si el autor actuó movido por odio racial, deportivo o religioso”


Acceder al fallo en el siguiente enlace:

- TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL de la PROVINCIA DE BUENOS AIRES, causa 101.456, caratulada “CARLI, MAURICIO DAVID S/ RECURSO DE CASACIÓN”, mayo 2021 [Ver]